合同订立常见风险提示
导 语
在商事活动中，合同是企业之间交往的最重要的法律关系，而合同是否成立是合同关系中的基础，无论是合同的效力问题的认定亦或是违约责任的承担等均应当先对合同的成立予以判断后才能作出妥善处理。
因此，合同是否成立将直接关系到当事人的交易安全及其保护，对当事人的利益影响巨大。为此，本次司法解释专设“合同的订立”一章，对合同的成立问题做了全面规定，其中，本次解释第三条系对一般情况下如何判断合同成立作出了专门的规定。本文将结合司法实践，就企业在订立合同过程中常见的风险提出针对性的建议。
重点法条
《民法典合同编通则司法解释》
第三条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。
当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
法条解读
第三条第一款第二款，继受自《合同法司法解释（二）》第一条，其中规定了合同成立必须具备的要素并明确了合同要素欠缺的填补规则，系实践中认定合同成立的裁判规则。
本次解释第三款系对于审理合同效力等问题案件的规则指引。依据该条规则，在案件审理中，法院应当基于案件事实就效力问题进行审查，而不应当拘泥于当事人的诉请。
风险提示
1.如何避免合同不成立？
答：《中华人民共和国民法典》第四百七十条对于大部分合同一般具有的要素进行了不完全的列举。但是，第四百七十条中列举的合同要素并非均为影响判断合同成立的必要要素。参照本次解释第三条第一款的规定可知，一般情况下，当事人姓名或者名称、标的和数量即为合同的必要要素。只有在能够认定当事人就合同必要要素达成一致合意时，才能认定合同成立。若合同不成立，则合同约定对当事人自始不发生约束力，当事人则可能承担返还财产、折价补偿以及缔约过失等责任。
建议
❖在交易过程中，尽量签订书面合同，并参照法律规定对于合同成立的要素进行明确规定，避免因合同关系成立与否的不确定影响交易稳定。
❖若企业在合同订立过程中，已为交易付出一定努力且追求达成交易的目的，则应当积极通过协商并签订补充协议的方式，对合同的必要要素进行明确约定。
2.合同已成立如何减少因合面约定不明产生的争议?
答：在企业已就合同的必要要素达成一致的情况下，一般认为合同已成立。除必要要素外，对合同成立的认定不产生直接影响的合同其他内容则为合同的非必要要素。虽然，合同非必要要素的缺失不影响合同成立的认定，但是，在企业履行合同的过程中若发生纠纷，该类要素对于合同的具体履行方式及违约责任等仍存在不利影响。因此类要素约定不明，合同主体在履行中往往各执一词，严重影响合同履行的效率。
建议
❖在合同订立的过程中，参照法律法规，对合同条款作出详细的约定。对于常见交易类型如买卖、租赁等，可向行政管理部门获取合同范本。对于特殊交易类型，应当注意查阅专门的法律规定以及行业标准。
❖若在合同订立后履行中，发现对具体事项缺少约定，企业可先通过积极协商的方式就缺失要素作出补充约定。
❖若无法经协商就缺失要素作出补充约定，则应当遵循《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条的规定对该类要素进行填补。
3.如何区分合同不成立、合同无效合同不发生效力、合国被散销以及合同解除?
答：合同不成立，是指合同不具备必要的成立要件或特殊要件，双方之间从未存在有效合同关系，双方自始不受合同条款约束。合同成立与否的判断，应当根据合同的性质，判断当事人是否就该类合同的必要要素达成一致。在法律或当事人未就合同形式作出特殊约定时，合意一致可以书面形式、口头形式或实际履行行为的方式予以确认。若合同被认定不成立，当事人则可能承担返还财产、折价补偿以及缔约过失等责任。
合同无效，是指当事人虽就合同要素达成一致合意，合同已成立，但因存在法律规定的无效事由，该合同自始不发生效力，合同条款对当事人不存在约束力。对于合同无效的事由，具体规定在《中华人民共和国民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，合同无效，当事人应当承担返还财产、折价补偿以及赔偿损失的后果。
合同不发生效力，是指当事人虽就合同要素达成一致合意，合同已成立，但由于生效条件确定无法具备而不能发生效力的情况。典型情形包括两种：第一，法律法规规定须批准的合同因未批准而无法生效；第二附生效条件的合同，因条件确定无法成就故无法生效。在合同确定不发生效力的情形下，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，当事人应当承担返还财产、折价补偿以及赔偿损失的后果。
合同被撤销，是指合同成立并生效后，因发现存在法律规定的可撤销事由，则由当事人主张撤销合同后，合同被视为自始未成立。对于合同的可撤销事由，具体规定在《中华人民共和国民法典》第一百四十七条至第一百五十一条。与合同无效类似，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，合同被撤销，当事人应当承担返还财产、折价补偿以及赔偿损失的后果。
合同解除，实际上，合同解除并非合同的效力问题，其与前述四种情形仍存在本质的区别。合同解除是在合同成立并生效后，因发生当事人根本违约行为或其他法定的情形，合同目的已无法实现时，解决合同僵局的方式。合同解除后，合同自解除之日不再有效，即双方自此不再受到合同约定的束缚。合同解除，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条的规定，未履行的终止履行，已履行的，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施并主张相应的损害赔偿。若一方存在违约行为，则另一方仍有权依据合同的约定主张违约责任。
建议
❖了解法律修订变更情况，理清相关风险点；
❖参照法律规定，及时更新企业合同文本；
❖诚信履约，妥善保管订约履约材料，注重书面留痕。
❖遇到合同履行的争议，及时寻求法律专业人士帮助，准确界定合同形态，依法合理解决合同争议。
文章来源：“上海一中法院”公众号
